Análises e reflexões

No Brasil a responsabilidade civil avança, mas aquém do necessário. Persistimos no equívoco do paradigma puramente compensatório, pelo qual o único fator avaliado quando da prática de um ilícito são os danos patrimoniais e morais sofridos pela vítima. Essa é a lição do art. 944 do Código Civil: 'A indenização mede-se pela extensão do dano'. Contudo, para além da reparação de danos, o ato ilícito gera outras eficácias: a prevenção de condutas antijurídicas, a punição por comportamentos demeritórios e o desapossamento de lucros ilicitamente auferidos. Em sociedades plurais o direito civil deve atuar de forma mais eficaz em reação à proliferação de ilícitos. Isso só será possível, quando a responsabilidade civil for revisitada em um viés multifuncional, no qual o ordenamento não se restrinja ao objetivo de restituir as vítimas ao status quo (o que é uma ficção!), porém, passe a avaliar os aspectos relacionados as atividades desempenhadas pelos agentes, delimitando cada uma das funções da responsabilidade civil mediante critérios objetivos e razoáveis.

Na história do marketing esportivo, empresas se envolvem em decisões difíceis por atitudes temerárias de seus contratados. Ilustrativamente, depois que a infidelidade de Tiger Woods entrou no holofote do público, foi difícil para a Nike dispensá-lo, devido ao vulto do negócio. A Nike fez uma pausa na marca Kobe Bryant até que o seu julgamento de estupro fosse arquivado. Todos lembram da dolorosa quebra da relação da Nike com Lance Armstrong em razão de seu envolvimento em escândalo de doping.

Há cerca de 10 dias a procuradora-geral de NY Letititia James apresentou uma ação civil contra Donald Trump, a Trump organization e seus associados, em grande parte por disgorgement, por supostamente mentir "por bilhões". O processo lista sete causas de ação por fraude e conspiração. Embora a "New York's attorney general" solicite outros remédios, como ordens que impeçam os réus de administrar empresas públicas em Nova York, o principal remédio consiste na restituição de ganhos indevidos por irregularidades. O pedido é da ordem de US$ 250 milhões.[1]

Muito já se questionou acerca da importância de novas tecnologias para a consolidação dos impactos da Quarta Revolução Industrial na transição para a Internet das Coisas (Internet of Things, ou IoT) e um dos assuntos de maior destaque é o desenvolvimento de carros autônomos, analisado a partir de várias soluções inovadoras.

A característica mais marcante da legislação sobre danos climáticos nas jurisdições do common law é a escassez de responsabilidade civil para obter compensação dos agentes negligentes e punição em face daqueles que, de forma imprudente ou intencional, causam danos. É consenso científico que a queima de carvão, petróleo e gás provoca o aquecimento global. No entanto, a responsabilidade civil possui um histórico excepcionalmente tíbio em sancionar os poluidores ambientais. Por exemplo, derramamentos de óleo no porto de Sydney e uma explosão subsequente foram considerados danos muito "remotos".¹ Derramamentos químicos poluindo as águas subterrâneas de Cambridge também foram reputados como consequência demasiadamente "remota" para gerar compensação de danos.² Vale dizer, qualquer demanda contra emissores enfrenta profundos desafios doutrinários, em cada etapa do processo.

Fascinante o caso Abdulaziz v. McKinsey & Co., Inc. Em fevereiro de 2021, o demandante Omar Abdulaziz apresentou uma queixa na Suprema Corte de Nova York alegando reclamações contra o réu McKinsey & Company, por Inflição com negligência de Angústia Emocional. As alegações de Abdulaziz surgem de um relatório preparado pela McKinsey identificando o autor como um dos três críticos mais influentes do Reino da Arábia Saudita ("KSA") e Mohammad Bin Salman ("MBS"). O demandante é um dissidente político do Reino da Arábia Saudita que recebeu asilo político do Canadá porque enfrenta perseguição depois do assassinato de seu amigo Jamal Khashoggi. Enquanto estudava em Montreal, o Autor começou a usar o Twitter e outras plataformas de mídia social para publicar comentários políticos sobre a Arábia Saudita. Assuntos frequentes das críticas do autor são a forma como o regime administrava o país, as violações desenfreadas dos direitos humanos, a família real, a corrupção e a política externa equivocada.

Na influente obra "uma teoria da justiça" (1971), John Rawls revisita e remete a um nível mais alto de abstração a teoria do contrato social - encontrada em Hobbes, Locke, Rousseau. Em sua crítica ao utilitarismo e valorização dos imperativos da dignidade e inviolabilidade da pessoa humana, a teoria da justiça como equidade se revela a mais influente perspectiva de justiça liberal existente. Rawls acrescenta muito mais da ética Kantiana em sua teoria política do que o próprio Kant: a pessoa como um fim em si é uma ideia central de toda a estrutura rawlsiana. Nada obstante, as regras de justiça surgem como um arranjo institucional para atender uma racionalidade idealizada em um público específico de homens livres, iguais em capacidade e capazes de atividades produtivas que, para sair do estado de natureza, concebem um esquema de cooperação para vantagens mútuas. Restam excluídos do pacto as pessoas com deficiência física e psíquica, que terminam escondidas em instituições ou abandonadas. Por não contarem com representantes no desenho do princípio da justiça, culminam por não serem contempladas com medidas que atendam às suas necessidades específicas. O paradoxo é que mesmo pessoas com necessidades normais - aquinhoadas pela teoria do contrato social - também passam por momentos de sua vida em que necessitam da assistência de outra pessoa, como na infância e velhice. Eventualmente, a dependência assimétrica resulta de um acidente ou uma crise e depressão podem se tornar temporária ou permanentemente improdutivas, demandando cuidados especiais.

Há um movimento palpável nos tribunais dos EUA para ampliar as indenizações em casos de dor e angústia emocional, nas hipóteses de homicídio culposo. O Tribunal de Apelações de Nova York, no caso Greene v. Esplanade,1 proferiu uma decisão em fevereiro de 2021 para expandir o direito à indenização a um avô sob o pálio da doutrina da "zona de perigo" (zone-of-danger rule).2 O caso envolvia a morte trágica de uma criança de 2 anos resultante de pedaços da fachada de um prédio que se partiram e caíram sobre ela. No momento do acidente, a avó estava ao lado da neta quando os destroços caíram repentinamente do prédio, e a própria avó - demandante - foi atingida por destroços. Ela incialmente havia exercida sua pretensão com base em duas causas de ação ("causes of action"): negligência e homicídio culposo ("wrongful death"). Posteriormente, a demandante acresceu uma terceira causa de pedir, fundada na negligente imposição de sofrimento emocional de acordo com a doutrina da zona de perigo.

Desde há algum tempo que os estudiosos do direito civil questionam se nos confins da responsabilidade extracontratual há espaço para uma indenização apartada da função compensatória de danos, nas hipóteses em que não se manifesta um prejuízo propriamente dito, porém alguém realiza despesas com o objetivo de impedir que um dano alcance um interesse digno de tutela. Neste contexto, a doutrina necessita encontrar uma justificativa para a ampliação do conceito de dano ou, alternativamente, promover uma via metodologicamente sustentável, apta a fundamentar uma indenização que abarque gastos preventivos de danos consequentes à prática de um ato ilícito.

"Em um nível, a responsabilidade civil concerne aos ilícitos e reparação de danos. Esse é o seu lado privado. E é isso que os tribunais fazem na maior parte do tempo. Em outro nível, a responsabilidade civil trata da prevenção de danos, conforme as necessidades regulatórias da sociedade. Esse é o lado público da responsabilidade civil. É o que os tribunais fazem eventualmente, e o que o legislativo e autoridades administrativas fazem frequentemente. Se você se fixa apenas em um lado ou no outro, acaba deixando de apreciar a responsabilidade civil como um todo"

Por mais que a função de desestímulo da responsabilidade civil anseie por evitar condutas contrárias ao direito, do ponto de vista psicológico, o fato de presenciarmos "milhares" de comportamentos ilícitos diariamente, não nos parece nada estranho ou amedrontador. Isto soa como um paradoxo, a final, para prevenir a conduta ilícita de forma eficaz, a norma por si deveria ser suficiente. Os destinatários da lei deveriam estar cientes das regras, dispostos a segui-las e capazes de conformar sua conduta aos requisitos legais, à medida que tomam decisões sobre as atividades nas quais devem agir e se envolver, bem como as precauções a serem tomadas.

Empresas de vários setores enganaram o público ao esconder os riscos de seus produtos. Fabricantes de açúcar camuflaram os perigos do xarope de milho com alto teor de frutose e desviaram a atenção do público para a gordura, causando uma epidemia de diabetes, obesidade e doenças cardíacas. Empresas de combustíveis fósseis manipularam o público sobre as causas, certezas e efeitos do aquecimento global, resultando em emissões massivas de CO2 não regulamentadas e causando uma das maiores ameaças à humanidade.

Em 2011, um jovem casal que esperava o nascimento de seu primeiro filho mudou-se para um apartamento no Brooklyn. O filho nasceu saudável, mas um ano depois um exame médico de rotina detectou chumbo em seu sangue. Descobriu-se que a poeira da tinta com chumbo no apartamento estava envenenando silenciosamente seu bebê. Nos anos seguintes, ele sofreu atrasos cognitivos significativos, bem como graves deficiências sociais e emocionais. A mãe da criança ajuizou ação indenizatória contra o proprietário, que foi considerado negligente. No cálculo dos danos, uma questão crítica para o júri era quanto essa criança teria ganhado ao longo de sua vida se não tivesse sido contaminada. Como de costume, os experts levaram em consideração o fato de o bebê ser hispânico. Como resultado, suas estimativas de danos foram significativamente menores do que teria sido o caso se o bebê fosse branco. O único detalhe incomum neste caso foi que o juiz federal, Jack B. Weinstein, do Distrito Leste de Nova York, se recusou a permitir tal iniquidade, colocando-se contra toda uma jurisprudência consolidada nos últimos 100 anos.¹

Em minha última participação nesta prestigiosa publicação, em artigo intitulado "Responsabilidade Civil Empresarial por Violações de Direitos Humanos nas Cadeias Globais de Suprimentos" escrevi sobre a recente evolução jurisprudencial na Suprema Corte da Inglaterra, que inovou positivamente no campo das demandas de responsabilidade civil contra as "holdings" em relação às atividades de suas subsidiárias no exterior. A questão principal concerne sobre quando caberá uma lide diretamente contra a empresa controladora por violações de direitos humanos no exterior.

O capitalismo das cadeias de suprimento consiste em cadeias de commodities baseadas em subcontratação, terceirização e arranjos contratuais nos quais a autonomia das empresas componentes é legalmente estabelecida, mesmo quando as empresas são disciplinadas dentro da cadeia como um todo. Essas cadeias de suprimentos vinculam empreendedores aparentemente independentes, possibilitando que os processos de commodities se espalhem por todo o mundo. Trabalho, natureza e capital são mobilizados em nichos econômicos fragmentados, mas interligados; assim, o capitalismo da cadeia de suprimentos concentra nossa atenção nas questões de diversidade dentro das estruturas de poder.¹

The injured party does not want to be compensated because he has been wronged; he wants to be healed because he has been hurt."

Em minha coluna anterior escrevi sobre o estado da arte dos Punitive damages nos EUA. Tivemos oportunidade de apreciar que na práxis norte-americana a maior parte das reparações é fruto de decisões do júri, sendo os punitive damages comumente aplicados. Todavia, na Inglaterra, as indenizações são determinadas por juízes e tribunais, sendo os exemplary damages (nomenclatura inglesa para os punitive damages) aplicados em hipóteses restritas, definidas em precedentes. Com efeito, ao contrário do que acontece nos Estados Unidos e em outras jurisdições do common law, na Inglaterra os punitive damages são vistos pelos tribunais com desconfiança, como uma espécie de remédio anômalo no direito privado, na medida em que a punição não se insere neste setor do ordenamento jurídico. Este entendimento é tão enraizado, que sequer é desafiado no setor doutrinário. Para um civilista brasileiro ou de outra jurisdição da civil law tal assertiva soa surpreendente, na medida em que encaramos o common law como uma unidade quando, na verdade, são gritantes as especificidades de cada jurisdição.

Não é a primeira vez que se escreve sobre punitive damages neste espaço. Como bem colocou a professora Thais Pascoaloto Venturi, este instituto foi gradativamente incorporado pelo direito norte-americano, tendo sido consagrado por decisões da Suprema Corte já em 1851, sendo disseminado por quase todos os Estados, sempre com o objetivo de punir (punishment) e desestimular ou prevenir (deterrence) condutas que se revelassem especialmente maliciosas, opressivas ou cruéis.

Ao tratamos de responsabilidade civil no common law temos que desafiar convicções arraigadas no civil law.

Quando refletimos sobre os indivíduos mais atingidos pela pandemia de coronavírus, imediatamente lembramos de pessoas com problemas de saúde preexistentes e idosos. Contudo, os "trabalhadores essenciais" suportaram uma parte desproporcional desse fardo. Refiro-me àqueles que trabalham em serviços de emergência, saúde, agricultura, alimentação, serviços públicos, energia, transporte, dentre outros. Esses funcionários são geralmente mal pagos, impossibilitados de optar por home-office, inadequadamente protegidos contra riscos do local de trabalho, estando entre os mais devastados pela pandemia. A natureza altamente transmissível do SARS-CoV-2, incluindo a infecciosidade de indivíduos assintomáticos e pré-sintomáticos, significa que os familiares de trabalhadores infectados também estão em risco. De acordo com uma estimativa nos EUA, entre 7% e 9% das primeiras 200.000 mortes de Covid-19 ocorreram quando um indivíduo foi infectado no trabalho e transmitiu o vírus a um membro da família.